Hankinnan laajuuden ilmoittaminen tarjouspyynnössä on noussut viime vuosina yhdeksi kiperimmistä kysymyksistä kotimaisessa hankintalainsäädäntöä koskevassa oikeuskäytännössä. Vuosikirjaratkaisussaan KHO:2018:128 korkein hallinto-oikeus antoi suuntaviivoja, joilla on merkitystä tulevien menettelyjen suunnittelussa. Olennaista on, että tarjoajat saavat riittävät tiedot yhteismitallisten ja keskenään vertailukelpoisten tarjousten antamiseksi, vaikka tarjouspyynnössä ei yksilöitäisikään kaikkia mahdollisia käyttäjäorganisaatioita. Käytännössä jatkossa korostuvat tapauskohtainen arviointi ja tarjoajien tosiasialliset mahdollisuudet ennakoida hankittavia määriä, toimituspaikkojen lukumäärää ja sijaintia sekä muita tarjouksen laadintaan vaikuttavia keskeisiä seikkoja.

Aikaisempi johtava kotimainen ennakkotapaus hankinnan laajuuden ilmoittamisesta oli marraskuussa 2016 annettu KHO:2016:182, jossa oli kyse yhteishankintayksikön puitejärjestelynä toteutettavasta terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnasta. Yhteishankintayksikkö kilpailutti hankinnan asiakkaidensa puolesta. Asiakkaita olivat kunnat, tarjouspyynnössä määritellyt kunnalliset toimijat sekä yhteistyösopimuksen tehneet julkiset hankintayksiköt. Hankinnan kohteena olivat 12 tuoteryhmää hoitotarvikkeita ja niihin liittyvät hyllytys- ja kotiinkuljetuspalvelut. Tarjouspyynnössä ilmoitettiin neljän hankintayksikön sitoutuneen olemaan mukana puitejärjestelyssä ja kerrottiin näiden hankintayksiköiden arvioitujen vuotuisten ostojen arvot. Tarjouspyynnön mukaan kaikilla yhteishankintayksikön asiakkailla oli mahdollisuus liittyä puitejärjestelyyn myöhemmin. Valittavalla toimittajalla oli velvollisuus toimittaa tarvikkeita ja niiden hyllytys- ja kotiinkuljetuspalveluja myös näille myöhemmin liittyville asiakkaille. Osatarjoukset eivät olleet sallittuja ja puitejärjestelyyn valittiin vain yksi toimittaja.

Näiden seikkojen johdosta korkein hallinto-oikeus katsoi, että tarjouspyynnössä ei ollut annettu riittäviä tietoja puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista. Puitejärjestelyn tosiasiallinen laajuus oli jäänyt KHO:n mielestä tarjouspyynnön perusteella epäselväksi. Lisäksi hankinnan kohteena olleen kokonaisuuden katsottiin olleen niin laajan ja edellyttäneen osallistumaan pyrkiviltä tarjoajilta niin kattavia yhteistyöjärjestelyjä, ettei se ollut omiaan turvaamaan tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tuotteita ja palveluja, vaan rajoitti olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä.

Mielestäni ratkaisevaa tapauksessa oli, että kyse oli hyvin laajasta tavara- ja palveluhankinnasta, jossa oli mahdotonta arvioida etukäteen hankittavia määriä, toimituspaikkojen sijaintia tai edes toimituspaikkojen lukumäärää. Vain muutama yksittäinen hankintayksikkö oli etukäteen sitoutunut hankintaan, mutta hankinnan oli mahdollista laajentua jopa valtakunnalliseksi. Tarjouspyynnöstä ei kuitenkaan voinut arvioida, mitkä hankintayksiköt tulevat hankintaan liittymään ja mihin osiin Suomessa tuotteita ja palveluja tulee mahdollisesti toimittaa. Myöskään hankintojen kokonaismäärää ei ollut mahdollista arvioida. On ymmärrettävää, että tällaisessa tilanteessa ei voida katsoa potentiaalisten tarjoajien pystyvän laatimaan yhteismitallisia tarjouksia.

Tuoreessa tapauksessa KHO:2018:128 puolestaan oli kyse yhden hankintayksikön kilpailuttamasta julkishallinnon verkkomaksamisen palveluhankinnasta, jossa palvelun käyttäjiksi tulisi alkuvaiheessa noin 40 julkishallinnon organisaatiota, mutta käyttäjäorganisaatioiden määrä voi lisääntyä sopimuskauden aikana. Tarjouspyynnössä arvioitiin käyttöön otettavan palvelun välitettäväksi tulevien transaktioiden määrää vuodessa, mutta koska käyttäjäorganisaatioiden lopullista määrää ei vielä tiedetty, todettiin transaktioiden määrän voivan poiketa arviosta. Kyseessä olevalle hankintayksikölle oli säädetty laissa velvollisuus tuottaa ja kehittää kyseessä olevaa tukipalvelua.

Tapausta arvioidessaan markkinaoikeus oli viitannut edellä mainittuun KHO:n vuosikirjaratkaisuun ja arvioinut tilanteen olleen pitkälti vastaava. KHO oli tästä eri mieltä. Hankinnassa oli vain yksi hankintayksikkö ja laissa oli säädetty, millä julkisen hallinnon viranomaisilla oli velvollisuus tai eräissä tilanteissa oikeus käyttää kyseessä olevaa tukipalvelua. Tukipalvelun käyttäjäorganisaatiot voivat sijaita eri puolilla Suomea, mutta tarjouspyynnöstä ilmenevien tietojen ja hankittavan palvelun luonteen (sähköinen palvelu) perusteella ei käyttäjäorganisaation sijainnilla kuitenkaan katsottu olevan tarjousten laatimisen kannalta ratkaisevaa merkitystä toisin kuin edellä mainitussa aikaisemmassa tapauksessa. KHO katsoi, että asia poikkesi hankintaoikeudellisesti merkityksellisten seikkojen osalta vuosikirjaratkaisusta KHO:2016:182.

KHO totesi, että tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Vaikka palvelun käyttäjiksi liittyvien asiakkaiden lopullista määrää ei tiedetty, tarjouspyynnössä oli kuitenkin ilmoitettu ne tiedot, jotka hankintayksiköllä oli ollut hankintamenettelyä aloitettaessa käytettävissään. Tiedot olivat koskeneet silloisen palvelun käyttäjiä lukumäärä-, identiteetti- ja tapahtumatietoineen sekä palvelun verkkomaksujen kuukausittaisia tapahtumamääriä. Lisäksi oli kerrottu arvioita uuden palvelun volyymeista ja käyttäjien määrästä sopimuskauden aikana sekä hankinnan laajuudesta maksutapahtumina. Kun otettiin vielä huomioon hankinnan luonne, KHO katsoi, että tarjouspyyntöä ei tullut pitää määrittelyltään niin yleisluonteisena, että se olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Mielestäni KHO oli aivan oikeassa todetessaan tapauksen eroavan aikaisemmasta tapauksesta KHO:2016:182. Olennaisin ero on hankinnan luonne ja sen merkitys potentiaalisille tarjoajille heidän harkitessaan osallistumista tarjouskilpailuun ja myöhemmin laatiessaan tarjoustaan: Kun aikaisemmassa tapauksessa oli mahdotonta arvioida edes tarjouksen suuruusluokkaa tarjouspyynnössä esitettyjen tietojen perusteella, jälkimmäisessä tilanteessa hankinnan laajuus oli paremmin haarukoitavissa. Keskeinen ero liittyy siihen, että tavaroiden ja palveluiden toimituspaikkojen lukumäärä ja sijainti saattoi vuoden 2016 tapauksessa vaihdella hyvin merkittävästi. Vuoden 2018 tapauksessa toimituspaikkoja oli puolestaan käytännössä vain yksi ja käyttäjäorganisaatioiden oli niiden omasta sijainnista ja lukumäärästä huolimatta mahdollista käyttää palvelua sähköisten verkkojen kautta.

Toinen KHO:n mainitsema ero on, että ensin mainitussa tapauksessa oli kyse puitejärjestelystä ja jälkimmäisessä tapauksessa yksittäisestä hankinnasta. Tältä osin korkein hallinto-oikeus arvioi vuoden 2016 ratkaisussaan yhteishankintayksikön menettelyä myös puitejärjestelyjä aikaisemmassa hankintalaissa (348/2007) koskeneen erityissäännöksen (31.2 §) valossa. Kyseisen säännöksen mukaan puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla. Koska kyse ei ollut puitejärjestelystä, KHO:n ei tarvinnut jälkimmäisessä tapauksessa soveltaa kyseistä säännöstä, mutta muuten mielestäni kysymyksellä puitejärjestelystä tai yksittäisestä hankinnasta ei ollut asioissa merkitystä.

Toisin kuin eri yhteyksissä on esitetty, ratkaisut KHO:2016:128 ja KHO:2018:182 eivät mielestäni ole keskenään ristiriitaisia eikä jälkimmäinen ratkaisu merkitse KHO:n linjan muuttumista. Vuoden 2016 ratkaisussa esitetyt periaatteet ovat edelleen relevantteja, eikä jälkimmäinen ratkaisu ole merkittävästi lieventänyt niitä lähtökohtia, joihin aikaisempi ratkaisu perustui. Olennaista on, että hankinnan kohde ja hankinnan laajuus määritellään tarjouspyyntöasiakirjoissa niin täsmällisesti ja selkeästi, että tarjoajilla on todellinen mahdollisuus riittävien tietojen perusteella antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tässä arvioinnissa on otettava huomioon hankinnan luonne sekä tarjoajille annettujen tietojen yksityiskohtaisuus ja täsmällisyys. Jälleen kerran arviointi on tehtävä tapauskohtaisesti, eivätkä KHO:n ennakkoratkaisut anna valmiita vastauksia tai täsmällisiä mittareita yksittäistapauksiin.