Korkein hallinto-oikeus täsmensi hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä pitkän ja monimutkaisen valitusprosessin päätteeksi ratkaisussaan KHO:2015:94. Asiassa oli kyse Puolustusvoimien vuonna 2008 kilpailuttamasta kääntöpöytälaitteiston hankinnasta. Hankintayksikkö oli tulkinnut, että kyseinen hankinta ei kuulu hankintalain soveltamisalaan, minkä takia kilpailutusta ei ollut tehty hankintalain mukaisesti. Hankintayksikkö oli lähettänyt hankinnasta ensin tietopyynnön potentiaalisille tarjoajille ja sen jälkeen pyytänyt tarjouksia neljältä yritykseltä suoraan, julkaisematta hankintailmoitusta. Sopimus hankinnasta oli valitusvaiheessa jo tehty. Hankintalain soveltuvuutta arvioitiin pitkässä valitusprosessissa useissa tuomioistuimissa. Lopulta todettiin tapauksen kuuluvan hankintalain soveltamisalaan ja asia palautettiin markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Markkinaoikeus katsoi, että hankinta olisi tullut kilpailuttaa hankintalain mukaisesti, mutta koska hankintasopimus oli jo tehty, ainoaksi mahdolliseksi seuraamukseksi jäi hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Markkinaoikeuden mukaan hankintaan liittyi lukuisia epävarmuustekijöitä, eikä siksi ollut mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja hakijan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Markkinaoikeus totesi, että koska asiassa ei näin ollen ollut edellytyksiä katsoa, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät täyttyneet.

Markkinaoikeuden hyvitysmaksua koskevasta ratkaisusta valitettiin korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Korkein hallinto-oikeus totesi, että hyvitysmaksun määrääminen ei edellytä sitä, että hakija olisi varmasti voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Korkeimman hallinto-oikeuden mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulisi arvioida kokonaisuus huomioiden, eikä hyvitysmaksun määräämisen edellytykseksi ole asetettava vain sitä, että asiassa olisi mahdollista varmuudella todeta, minkälaiseksi valittajan asema olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut. KHO viittasi hankintalain esitöihin, joiden mukaan hyvitysmaksu voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle tarjouskilpailuun osallistuneelle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu ilman siinä tapahtunutta virhettä. Tämä on hakijan osoitettava. KHO:n mukaan hyvitysmaksun määrääminen ei siten edellytä, että hakija olisi varmasti voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä, vaan pelkkä todellinen mahdollisuus voittaa riittää.

Korkein hallinto-oikeus totesi markkinaoikeuden päätöksen virheelliseksi myös siltä osin kuin siinä oli todettu, että tarjouskilpailu olisi jäänyt toteutumatta. KHO:n mukaan hankintayksikkö oli järjestänyt tarjouskilpailun, sillä hankintayksikkö oli pyytänyt tarjouksia tarjouspyynnöllä, jossa oli ilmoitettu noudatettava hankintamenettely sekä tarjouksen valinta- ja vertailuperusteet, ja jonka liitteenä oli ollut yksityiskohtainen hankinnan teknistä määrittelyä koskeva asiakirja. Tarjouspyyntö oli lähetetty neljälle toimittajalle, saadut tarjoukset oli vertailumuistion perusteella vertailtu ja yksi saaduista tarjouksista oli valittu.

Korkein hallinto-oikeus totesi, ettei ole uskottavaa, että hankintalain mukaisessa menettelyssä hankinnan kohteen määrittelyyn taikka tarjoajien tai tarjousten valintaan liittyvät hankintayksikön tarpeet olisivat olleet asiallisesti erilaisia kuin toteutuneessa tarjouskilpailussa. Tämän vuoksi asiassa ei ollut todettavissa, että hankintalain mukaiseksi tarkoitetussa menettelyssä hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset tai tarjouskilpailun keskeiset ehdot olisivat olleet hankinnan lopputuloksen kannalta merkitsevästi erilaiset kuin toteutuneessa tarjouskilpailussa. Asiassa ei ollut muullakaan perusteella todettavissa estettä arvioida hyvitysmaksun edellytyksiä toteutuneen tarjouskilpailun perusteella.

Korkeimman hallinto-oikeuden mukaan hankintailmoituksen laiminlyöminen on virhe, joka luonteensa puolesta on omiaan vaikeuttamaan virheettömän menettelyn lopputuloksen jälkikäteistä arvioimista. Hyvitysmaksua koskevaa vaatimusta ei kuitenkaan voinut yksin tähän virheeseen viittaamalla hylätä, vaan hyvitysmaksun edellytysten arvioinnissa tuli ottaa huomioon asian olosuhteet kokonaisuudessaan. Kokonaisarviossaan korkein hallinto-oikeus otti huomioon sen, että on ollut varteenotettavalla tavalla mahdollista, että hankintayksikkö olisi saanut muitakin tarjouksia, mikäli hankinnasta olisi julkaistu EU-hankintailmoitus. Lisäksi hakijan tarjous ei ollut edes halvin toteutuneessa tarjouskilpailussa, jonka hankintamenettelyksi oli ilmoitettu "neuvottelu" ja jossa saadut tarjoukset todettiin samanarvoisiksi tarjouspyynnössä asetettujen teknistä suorituskykyä koskevien laadullisten vertailuperusteiden osalta. Tämän takia asiassa ei ollut riittävän luotettavasti todettavissa, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Kun tämän kokonaisarvion perusteella hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ei siten ollut, markkinaoikeuden päätöksen lopputulos pysytettiin.

Ratkaisussa KHO:2015:93 taasen kyse oli koulurakennuksen uudisrakennus- ja saneerausurakasta, jossa valintaperusteena oli halvin hinta. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen ei ollut laskettu tarjouspyynnön edellyttämää, urakkaan kuuluvaa massanvaihtoa. Tarjoajan mukaan se ei ollut saanut kaikkia tarjouspyyntöasiakirjoja, eikä sen saamissa tarjouspyyntöasiakirjoissa ollut vaatimusta massanvaihdosta. Hankintayksikkö salli voittaneen tarjoajan täydentää tarjoustaan tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen. Voittaneen tarjoajan tarjous oli täydentämisen jälkeenkin edelleen halvin ja tuli valituksi. Tarjouskilpailussa toiseksi sijoittunut tarjoaja valitti päätöksestä markkinaoikeuteen.

Markkinaoikeus salli päätöksen täytäntöönpanon ja katsoi, että hankintayksikkö ei ollut menetellyt virheellisesti, kun se oli antanut tarjoajan täydentää tarjoustaan massanvaihtourakan osalta ja valinnut yhtiön täydennetyn tarjouksen. Markkinaoikeus hylkäsi valittajan vaatimukset hyvitysmaksusta, sillä hankintayksikön menettely ei sen mukaan vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua, eikä kyse ollut myöskään kielletystä tarjouksen parantamisesta.

Korkein hallinto-oikeus kumosi markkinaoikeuden päätöksen ja katsoi, että tarjouksen täsmentäminen oli ollut vastoin tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Korkeimman hallinto-oikeuden mukaan voittaneella tarjoajalla oli ollut mahdollisuus todeta massanvaihtoa koskevien asiakirjojen väitetty puuttuminen jo ennen tarjouksen antamista ja siten määräaikaan jätetty tarjous, johon massanvaihtoa ei ollut laskettu mukaan, oli tarjouspyynnön vastainen. Korkein hallinto-oikeus totesi, että hyvitysmaksun edellytykset täyttyivät, sillä virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, ja siten valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.